第三单元 担保法律制度

三、 抵押（ ★★★ ）（ 2013 年重大调整） (P273-279)

（五）抵押权的实现

4. 抵押权顺位的变更

抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

【例题·单选题】黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款 100 万元，乙银行借款 300 万元，丙银行借款 500 万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款 600 万元。根据物权法律制度的规定，关于三家银行对该价款的分配，下列选项中，正确的是（ ）。

A. 甲银行 100 万元、乙银行 300 万元、丙银行 200 万元

B. 甲银行得不到清偿、乙银行 100 万元、丙银行 500 万元

C. 甲银行得不到清偿、乙银行 300 万元、丙银行 300 万元

D. 甲银行 100 万元、乙银行 200 万元、丙银行 300 万元

【答案】 C

【解析】（ 1 ）如果不变更抵押权的顺序，乙银行作为第二顺位的抵押权人，可以得到清偿的数额为 300 万元；（ 2 ）甲银行和丙银行交换抵押权的顺位时，未经乙银行的书面同意（乙银行并不知情），不得对乙银行产生不利影响。因此，乙银行可以得到清偿的数额仍为 300 万元，剩下的 300 万元给丙银行（丙银行通过交换，其抵押权的顺位已经优先于甲银行）。

5. 放弃抵押权

主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

【解释】该条款是为了防止抵押权人通过放弃抵押权或抵押权顺位，将本应由“主债务人”自己承担的责任转嫁于其他担保人。当然，如果其他担保人承诺仍然提供担保，则不在此限。

【相关链接】债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

（六）物权重合

1. 同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序 （ 2009 年单选题）

（ 1 ）不动产

按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。

（ 2 ）动产

①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

②抵押权已登记的先于未登记的受偿；

③抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。

【解释 1 】抵押权均未登记的，无论是设立在先的抵押权，还是先到期的债权，均不得主张优先权，必须按照债权比例清偿。

【解释 2 】顺位在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺位在先的抵押担保债权的部分受偿。

【解释 3 】顺位在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺位在后的抵押担保债权。

【例题·单选题】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款应当依照有关担保法律制度的规定清偿。下列各项中，不符合《物权法》规定的是（ ）。（ 2009 年）

A. 抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿

B. 抵押权已登记且登记顺序相同的，按照债权比例清偿

C. 抵押权已登记的先于未登记的受偿

D. 抵押权未登记的，按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿

【答案】 D

【解析】同一财产向两个以上债权人抵押时，抵押权未登记的，按照“债权比例”（而非抵押合同生效时间的先后顺序）清偿。

2. 顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

（七）最高额抵押

1. 最高额抵押的概念

为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

2. 债权的确定

有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（ 1 ）约定的债权确定期间届满；

（ 2 ）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满 2 年后请求确定债权；

（ 3 ）新的债权不可能发生；

（ 4 ）抵押财产被查封、扣押；

（ 5 ）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；

（ 6 ）法律规定债权确定的其他情形。

3. 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

【解释】（ 1 ）一般情况下，主债权转让的，抵押权随之转让；（ 2 ）最高额抵押担保的债权“确定”之前，“部分”债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

（八）动产的浮动抵押（ 2012 年简答题）

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

1. 浮动抵押仅限于特定的主体，即企业、个体工商户、农业生产经营者。

2. 浮动抵押仅限于动产。

3. 浮动抵押的抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。并且，浮动抵押权不得对抗正常经营活动中“已支付合理价款”并“取得”抵押财产的买受人。

4. 抵押权的实现只能针对“确定”的财产， 在下列情形发生时，应“确定”抵押财产：

（ 1 ）债务履行期限届满，债权未实现；

（ 2 ）抵押人被宣告破产或者被撤销；

（ 3 ）当事人约定的实现抵押权的情形；

（ 4 ）严重影响债权实现的其他情形。

【例题 ·单选题 】个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。根据物权法律制度的规定，下列选项中，正确的是（ ）。

A. 该抵押权因抵押物不特定而不能成立

B. 该抵押权因未办理抵押登记而不能成立

C. 该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人

D. 乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权

【答案】 C

【解析】（ 1 ）选项 A ：企业、个体工商户、农业生产经营者可以将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押；（ 2 ）选项 BC ：动产浮动抵押的设立以合同生效为条件，不以登记为要件，但是，未登记的不得对抗善意第三人；（ 3 ）选项 D ：该抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。